引言——

    《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。” 法条含义很简单——“新员工入职后一个月内的任何一天，企业与其签订劳动合同即符合法律要求”。基于此理解，08年以来很多企业都习惯了在新员工入职后的第25天-30天之间签订劳动合同。这种做法，难道真的没有任何法律风险吗？

案例——

    2010年10月期间，小张到大陆A公司应聘。最后一次面试中，双方口头确认小张的劳动合同期限为4年，试用期为3个月。11月1日，小张入职A公司，公司领导口头再次强调小张的试用期为3个月，并称11月底将签订书面劳动合同。11月19日，公司书面通知小张：“因你试用期间工作出现差错，表现欠佳，不符合录用条件，现公司决定与你解除劳动关系，即日生效……”

    几天后，小张申请劳动仲裁，主张其本人不存在试用期，入职后即为正式员工，A公司以“试用期间不符合录用条件”为由解雇本人属于违法解除，A公司应支付违法解除的赔偿金。

分析——

    根据《劳动合同法》第三十九条的规定，“试用期间不符合录用条件”是企业解除试用期新员工的劳动关系的理由之一。实际操作中，此条款要求企业必须举证证明：1、把《解除通知》有效送达给员工；2、送达时员工仍处于试用期内；3、新员工不合格、不符合录用条件。

上述案例，如果小张否认口头协议，那么A公司如何证明小张的试用期为3个月；如果小张承认口头协议，那么口头约定试用期3个月是否合法？

    《劳动合同法》第十七条规定“……劳动合同除前款规定的必备条款外，企业与劳动者可以约定试用期、培训……等其他事项。” 第十九条规定“……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 由此可知，企业与劳动者可以约定试用期，也可以不约定试用期；但是，如果约定试用期的，那么试用期必须包含在劳动合同期内。而根据法律规定，劳动合同必须是书面形式的，不存在口头劳动合同，所以劳动合同期限必须体现在书面的劳动合同中，即试用期也必须体现在书面的劳动合同中，否则试用期不成立或者是无效。

    综上，不管小张承认口头协议与否，该试用期都是不成立或者是无效的！

建议——

    从预防法律风险的角度出发，在新员工入职当天，就签订书面劳动合同。总之，越早签订，风险越低；反之风险越大！
 

钟永棣，管理资源网专栏人物， 国内著名劳动法与劳动关系管理实战专家 劳动仲裁员、劳动争议预防与应对专家 人力资源管理师、高级人力资源管理师 劳动关系协调师、高级劳动关系协调师 国内原创型、实战型、顾问型的培训师 现任“劳律通法律顾问服务中心”首席顾问 广州市劳动保障学会副会长兼秘书长 上海德禾翰通律师事务所董事顾问

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